החלטה בתיק רע"א 9333/05

1.       בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד סגן הנשיא י' זפט), במסגרתה נדחתה בקשת המבקשת למתן צו מניעה כנגד המשיב 1, האוסר עליו להתקשר בחוזה עם המשיבה 2 בקשר או מכוח מכרז בו השתתפו המבקשת והמשיבה 2.

2.       בחודש פברואר 2005 פרסם המשיב 1, מפעל הפיס (להלן - מפעל הפיס), מכרז לפיתוח, הקמה ותחזוקה של מערכת המכונה E - Pais והמיועדת לאפשר גישה להגרלות מפעל הפיס באמצעים אינטראקטיביים (להלן - המכרז). למכרז ניגשו חמש חברות, וביניהן המבקשת, חברת היולט-פקרד ישראל בע"מ, והמשיבה 2, חברת Intralot S. A.. ביום 19.7.2005 הודיע מפעל הפיס כי המשיבה 2 זכתה במכרז. המבקשת, שהצעתה דורגה במקום השני במכרז, הגישה לבית המשפט המחוזי תובענה על דרך של המרצת פתיחה לביטול זכייתה של המשיבה 2 בטענה שנפלו במכרז פגמים שונים. יחד עם המרצת הפתיחה הגישה המבקשת גם בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על מפעל הפיס להתקשר בחוזה עם המשיבה 2 (להלן - הבקשה לצו מניעה). בית המשפט המחוזי דחה בקשה זו, וכנגד החלטתו הוגשה בקשת רשות הערעור דנא. יחד עם בקשת רשות הערעור הגישה המבקשת גם בקשה למתן סעד זמני בתקופת הערעור שעניינה מתן צו האוסר התקשרות בין מפעל הפיס למשיבה 2 עד לתום הטיפול בבקשת רשות הערעור.

3.       טענותיה של המבקשת, כפי שנטענו בפני בית משפט קמא, הינן כי המשיבה 2 לא עמדה בתנאי הסף להגשת הצעות למכרז בעניין ניסיון קודם בפרויקטים דוגמת זה נשוא המכרז וכי מפעל הפיס הפר חובות הנוגעות לפרסום המכרז, הואיל ולא פירט מראש במסמכי המכרז את אמות המידה להערכת ההצעות. כמו-כן, טוענת המבקשת כי מפעל הפיס שינה את המשקלות שקבע לרכיבי המכרז תוך כדי בדיקת ההצעות במכרז. פגם נוסף בהתנהלותו של מפעל הפיס, לטענת המבקשת, הוא סירובו לגלות לה, לאחר פרסום תוצאות המכרז, מהו הציון שניתן לכל אחד מרכיבי הצעתה ומהו הציון שניתן לכל אחד מרכיבי הצעת המשיבה 2.

4.       בית המשפט המחוזי קבע כי הבקשה לצו מניעה לקתה בחוסר תום לב ובהעדר ניקיון כפיים. זאת, הואיל והמבקשת לא ציינה בבקשתה כי במסמכי המכרז, עליהם חתמה, הופיע סעיף במסגרתו הצהירה המבקשת, כי בהתדיינות כלשהי בקשר למכרז תהא רשאית לבקש סעדים כספיים בלבד, אך לא צו מניעה או צו עשה, בין אם קבוע ובין אם זמני (סעיף 16 ל"תצהיר המציע"). עם זאת, בחן בית משפט קמא גם את הבקשה לגופה וקבע כי סיכוייה של המבקשת לזכות בתביעתה מוטלים בספק וכי היא לא הראתה כי מאזן הנוחות נוטה לטובתה. המבקשת סבורה כי בית משפט קמא שגה משסבר כי אין סיכוי טוב כי תתקבלנה טענותיה בדבר פגמים שנפלו במכרז. כמו-כן סבורה המבקשת כי שגה בית משפט קמא משלא קיבל טענתה כי סעיף 16 לתנאי המכרז הינו בטל כסותר את תקנת הציבור, ומשקבע כי אי-גילוי הסעיף בבקשה לצו מניעה עולה כדי חוסר תום לב.

5.       לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובכתבי הטענות שהוגשו בבית משפט קמא, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות ללא בקשת תגובה. שאלת תוקפו של הסעיף האוסר על המבקשת לעתור לקבלת סעדים זמניים הינה שאלה מורכבת. מחד, צודקת המבקשת בטענתה כי בית המשפט בוחן בקפידה ואף קובע את בטלותן של תניות בחוזה החוסמות את דרכו לערכאות של צד לחוזה או מניחות מכשול של ממש על דרך זו (ראו, ע"א 3833/93 לוין נ' לוין, פ"ד מח(2) 862, 875-874; ע"א 6234/00 ש.א.פ. בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נז(6) 769, 789). כך במיוחד, שעה שמדובר בתניות המופיעות בחוזה אשר נחזה על-פניו לכאורה להיות חוזה אחיד. מאידך, זכותה של המבקשת לפנות לבית המשפט לא נשללה לחלוטין אלא הוגבלה לסעד כספי בלבד. הפסיקה הכירה, בנסיבות מסוימות, בתוקפן של תניות חוזיות השוללות מן הצדדים לחוזה תרופות המוקנות להם על פי דין (ראו, ע"א 842/79 נס נ' גולדה, פ"ד לו(1) 204, 210; ע"א 2454/98 לינדאור נ' רינגל, פ"ד נו(1) 225) ואף מכירה על דרך השגרה בתוקפן של תניות המגבילות את זכות הגישה לערכאות, כגון תניות בוררות (לדיון בפגיעה בזכות הגישה לערכאות הכרוכה בתנית בוררות ראו, רע"א 7608/99 לוקי ביצוע פרויקטים (בניה) 1989 בע"מ נ' מצפה כנרת 1995 בע"מ, פ"ד נו(5) 156, 164-163; רע"א 6450/01 שמחה אוריאלי ובניו, חברה להנדסה וקבלנות בע"מ נ' מכון טיפול בשפכי אשקלון, פ"ד נו(5) 769). מכל מקום, הואיל ובית משפט קמא לא סמך החלטתו על הוראת הסעיף האמור ובחן את טענותיה של המבקשת לגופן, אין צורך להידרש לשאלת תוקפו של הסעיף. עם זאת, אציין כי מקובלת עלי קביעתו של בית משפט קמא, לפיה נפל פגם מסוים בבקשת המבקשת לצו מניעה זמני משלא אזכרה את הסעיף האמור בבקשתה. אילו בית המשפט נתבקש ליתן סעד זמני על פי צד אחד והיה נעתר לבקשה, בודאי שדי היה במחדל זה להביא לביטולו של הצו הזמני. כמו-כן, צדק בית משפט קמא משקבע כי אם סברה המבקשת כי הסעיף דנן הינו פסול, היה עליה להעלות טענה זו מראש ולא להמתין לתוצאות המכרז (פיסקה 7 להלן).

6.       לגופם של דברים, לשם הכרעה בטענותיה של המבקשת, נדרשים אנו, לכאורה, לשאלה האם מפעל הפיס הינו גוף "דו-מהותי", אשר יש להחיל עליו את דיני המינהל הציבורי ובכללם את דיני המכרזים הציבוריים. לעניין זה יש לציין, כי עולה מתשובתו של מפעל הפיס לבקשה לצו המניעה בבית משפט קמא כי הוא אינו חולק על טענת המבקשת לפיה הוא מהווה גוף "דו-מהותי". טענתו של מפעל הפיס היא כי לאור מעמדו כגוף "דו-מהותי" אין להחיל עליו את כללי המכרזים הציבוריים במלואם. יחד עם זאת, טוען מפעל הפיס כי המכרז שערך עומד באמות מידה מחמירות בהרבה מאלו המוטלות עליו כגוף "דו-מהותי". השאלות, בדבר סיווגו של מפעל הפיס כגוף "דו-מהותי" ובדבר נפקות סיווג זה בכל הנוגע להיקף תחולת דיני המינהל הציבורי על מפעל הפיס, הינן שאלות נכבדות אשר הושארו בצריך עיון בבית משפט זה לא מכבר (ראו, רע"א 188/02 מפעל הפיס נ' כהן, פ"ד נז(4) 473; ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס (טרם פורסם); להכרעתו של בית הדין הארצי לעבודה בשאלות אלו ראו, ע"ע 1046/04 גואטה נ' מפעל הפיס (טרם פורסם)). גם המקרה דנא אינו מחייב הכרעה בשאלות אלו ודומה שיש להשאירן לעת מצוא, שכן אף אם נניח כי חלים בענייננו דיני המכרזים הציבוריים במלואם, דין בקשת רשות הערעור להידחות.

7.       מקובלת עלי מסקנתו של בית משפט קמא לפיה על פני הדברים נראה כי אין בטענותיה של המבקשת לעניין התקיימות תנאי הסף המקצועיים במשיבה 2 כדי להצדיק התערבות שיפוטית בהחלטת ועדת המכרזים של מפעל הפיס. אשר לעניין פרסום אמות המידה והמשקלות, אכן הלכה היא כי אי-פרסום אמות המידה לבחינת רכיבי המכרז וחלוקת המשקל שנקבע לרכיבים אלה עשויה להוות פגם במכרז (עע"ם 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרויקטים בע"מ (טרם פורסם)). עם זאת, הלכה זו אינה מבטלת את ההלכה המושרשת בדיני מכרזים לפיה אין אדם רשאי, מצד אחד, להשתתף במכרז מבלי שימחה על תנאיו ומצד שני, להעלות טענות נגדו משנתברר שלא זכה בו (ראו, בג"צ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4) 44, 48-47; בג"צ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נ' עיריית כפר סבא, פ"ד מג(3) 269, 270). בענייננו, בתנאי המכרז נקבע כי משקל רכיבי המכרז ייקבע עובר לפתיחת המעטפות (סעיף 7.3 למסמכי המכרז). מפעל הפיס אף שב והבהיר כי אין בכוונתו לפרסם את הקריטריונים והמשקולות לפיהם תבחנה ההצעות במכרז, בתשובתו לאחת משאלות ההבהרה של המציעים. למרות זאת, המבקשת לא הלינה על אי-הפרסום והשתתפה בהליכי המכרז ללא מחאה. במצב דברים זה, ספק אם טענתה של המבקשת, בדבר הפגם שבאי פרסום אמות המידה והמשקלות, תתקבל. גם בחינת טענותיה של המבקשת לעניין שינוי המשקל שניתן לרכיבי ההצעות ולעניין אי מסירת מידע לא שכנעה אותי כי יש מקום לשנות מהחלטתו של בית משפט קמא וליתן לה את הצו המבוקש על-ידה.

9.       אשר על כן, בקשת רשות הערעור נדחית, כאמור, ומשכך אין גם מקום להיזקק לבקשה לסעד זמני בתקופת הערעור שהגישה המבקשת.

          משלא נתבקשה תגובה, אין צו להוצאות.

          ניתנה היום, כ"ז בתשרי תשס"ו (30.10.05).

                                                                                      ש ו פ ט

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.    התוכן בעמוד זה אינו מלא, על מנת לצפות בכל התוכן עליך לבחור אחת מהאופציות הבאות: